La pregunta de fondo —¿puede el Ejecutivo derogar por DNU lo que el Congreso aprobó por 62 votos contra 1?— sigue sin respuesta judicial.

El caso que la Corte no podía ignorar

La causa que originó la resolución del 9 de octubre fue presentada ante el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche por la Asociación Civil Árbol de Pie, la legisladora provincial rionegrina María Magdalena Odarda, y representantes de las comunidades indígenas Lafkenche y Lof FVTA Anecon. Pidieron la declaración de inconstitucionalidad del artículo 154 del DNU 70/2023 y, como medida cautelar, su suspensión. El encuadre no fue la soberanía territorial —que fue el argumento que hundió al CECIM— sino el artículo 41 de la Constitución (derecho a un ambiente sano), el artículo 43 (amparo colectivo con legitimación expresa para asociaciones que defienden derechos ambientales), los derechos de los pueblos indígenas (artículo 75 inciso 17), la Ley General del Ambiente y el Acuerdo de Escazú.

El expediente tuvo un derrotero procesal que la propia Corte calificó como "particular trámite": el juez de Bariloche, al advertir que tramitaba ante la Cámara Federal de La Plata la causa CECIM sobre el mismo artículo, remitió las actuaciones allá, sin resolver la cautelar solicitada. La Cámara de La Plata, a su vez, elevó el expediente directamente a la Corte Suprema por considerar que resultaba análogo al caso que ella misma tenía. El resultado fue que los actores —una asociación ambiental y comunidades indígenas con territorio en riesgo— llegaron a la Corte sin que ningún tribunal inferior hubiera resuelto absolutamente nada sobre su pedido.

Lo que resolvió la Corte: tres definiciones en tensión productiva

El fallo del 9 de octubre contiene tres definiciones que deben leerse en conjunto.

Primera: la Corte declaró que no tiene competencia para resolver el caso en esta instancia. No existe ninguna vía —ni ordinaria ni extraordinaria— que habilite la intervención del máximo tribunal mientras el expediente no haya recorrido las instancias previas. La causa debe volver al Juzgado Federal de Bariloche.

Segunda: precisamente porque ese "particular trámite" impreso al expediente por los tribunales intervinientes dejó sin ninguna respuesta judicial las peticiones formuladas por actores que invocaron el derecho a obtener una resolución en tiempo oportuno y la protección del medio ambiente, la Corte resolvió actuar. La mayoría —los jueces Horacio Rosatti y Ricardo Lorenzetti y los conjueces Diego Barroetaveña y Juan Ignacio Pérez Curci— dictó una medida cautelar interina suspendiendo los efectos del artículo 154 del DNU 70/2023 hasta tanto el juez competente de Bariloche se pronuncie sobre la legitimación de todos los actores y examine la solicitud de cautelar en su mérito.

Los fundamentos normativos de esa cautelar interina son el artículo 32 de la Ley 25.675 (Ley General del Ambiente), los artículos 4° inciso 1° y 2° inciso 2° de la Ley 26.854 (medidas cautelares contra el Estado), y el Acuerdo de Escazú —que Argentina ratificó por Ley 27.566 en 2021— en cuanto garantiza el acceso a remedios judiciales efectivos y medidas precautorias en materia ambiental.

Tercera: la Corte no resolvió nada sobre el fondo. No se pronunció sobre si estos actores tienen legitimación. No dijo si el artículo 154 es constitucional o inconstitucional. Como ocurrió con el CECIM, la pregunta central de derecho constitucional sigue sin respuesta.

La disidencia de Rosenkrantz: el debate sobre la competencia cautelar

El juez Carlos Rosenkrantz votó en disidencia parcial y su voto merece atención detenida, porque explicita una discrepancia sustantiva sobre el alcance de las facultades del tribunal, no sobre el fondo del caso.

Rosenkrantz coincidió con la mayoría en que la Corte carece de competencia para resolver el expediente en esta instancia. Pero fue más lejos: sostuvo que esa misma ausencia de competencia le impedía a la Corte dictar cualquier cautelar, incluida la interina. En su razonamiento, si no hay competencia para resolver el caso, no hay competencia para tutelar el objeto del caso mediante una medida provisional. El poder cautelar es accesorio a la jurisdicción, y donde no hay jurisdicción no hay poder cautelar.

El segundo argumento de Rosenkrantz es igualmente relevante. Señaló que los actores de "Árbol de Pie" no fundaron su pedido cautelar en los términos del artículo 2° inciso 2° de la Ley 26.854 como amparo ambiental, sino en razones de soberanía e integridad territorial —los mismos títulos que hundieron al CECIM—. En consecuencia, desde su perspectiva, no se cumplen los requisitos específicos que la ley exige para dictar una cautelar contra el Estado en materia ambiental.

El tercer argumento es el más polémico porque revela la tensión subyacente al fallo. Rosenkrantz sostuvo que la cautelar no puede justificarse en el "descontento social" generado por el fallo CECIM ni en la necesidad de dar una señal política ante la votación del 15 de octubre. Si la Corte no tiene jurisdicción, no la adquiere por la presión del contexto.

La respuesta implícita de la mayoría es que la Corte sí tiene, en determinadas circunstancias, un poder cautelar de naturaleza distinta al accesorio: un poder de conservación del status quo cuando el propio trámite judicial generó el riesgo de daño irreparable, independientemente de la competencia sobre el fondo. Esa tensión —poder cautelar autónomo vs. poder cautelar derivado de la jurisdicción— no es nueva en la jurisprudencia de la Corte, pero el fallo la exhibe con una claridad inusual.

La diferencia que importa: por qué este caso no es CECIM

La distinción entre ambos casos no es técnica, en un sentido peyorativo. Es una diferencia de encuadre constitucional que tiene consecuencias sobre la arquitectura de legitimación que la Corte puede o no puede recortar.

En CECIM, los actores invocaron la soberanía territorial como bien colectivo. La Corte respondió que la soberanía es una competencia estatal, no un derecho ciudadano colectivo tutelable por vía de amparo (artículo 43 CN). Ese argumento, cuestionable por las razones que desarrollamos en la nota anterior, era al menos coherente con la distinción entre derechos constitucionales y atributos del Estado.

En "Árbol de Pie", los actores invocaron el derecho a un ambiente sano (artículo 41 CN), que la Corte tiene reconocido expresamente como derecho de incidencia colectiva desde Mendoza (2006), y los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios (artículo 75 inciso 17), que la Constitución reconoce como derechos de carácter colectivo con legitimación específica. La Corte no rechazó ni uno ni otro título: dejó ambos abiertos para que los analice el juez de primera instancia.

Esa decisión de no pronunciarse sobre la legitimación es, en sí misma, una definición. Si la Corte hubiera querido cerrar el caso —como cerró el CECIM— lo habría hecho por la misma vía. En cambio, lo devolvió con una cautelar interina que protege los derechos mientras el proceso transita las instancias que corresponden.

El camino judicial que queda

La cautelar interina tiene una vigencia acotada y precisa: dura hasta que el Juzgado Federal de Bariloche resuelva la legitimación de los actores y examine la solicitud de cautelar en su mérito. Ese juez puede confirmar la cautelar, modificarla o levantarla. La Cámara Federal que corresponda puede revisar esa decisión. Y recién entonces, si hay sentencia de fondo, el caso puede volver a la Corte por vía de recurso extraordinario.

Son, en el escenario más optimista, tres instancias antes de que el máximo tribunal pueda pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 154. En cada una de esas instancias hay una cautelar que puede sostenerse o levantarse. La incertidumbre jurídica es real y no está resuelta por el fallo de hoy.

A eso se suma el mapa judicial más amplio. La causa de la Fundación Pedemonte en el Juzgado Federal N° 2 de Mendoza (expediente 000323/2024), con encuadre ambiental, tiene la cautelar rechazada pero el fondo pendiente. La vía provincial —una provincia que invoque el artículo 124 CN ante la Corte en competencia originaria— sigue inexplorada y es, como señalamos en la nota anterior, la vía de mayor solidez procesal para obtener una resolución que el tribunal no podría declinar.

La votación del 15 de octubre y las dos batallas simultáneas

La resolución de hoy no modifica el escenario parlamentario. La modifica parcialmente en la política, pero no en el derecho.

Bajo el régimen de la Ley 26.122, el DNU 70/2023 solo cae definitivamente cuando ambas cámaras votan su rechazo. El Senado lo rechazó en marzo de 2024. La Comisión Bicameral emitió su dictamen. Diputados tiene convocada para el 15 de octubre una sesión para votar el rechazo completo del decreto. La cautelar interina de la Corte suspende los efectos del artículo 154 mientras dura —que puede ser meses—, pero no deroga el DNU ni clausura el debate legislativo.

La diferencia entre la vía judicial y la vía legislativa no es de resultado sino de naturaleza y permanencia. Una cautelar es provisional y revocable. Un rechazo legislativo del DNU es definitivo en los términos de la Ley 26.122 y produce la caída del decreto sin necesidad de pronunciamiento judicial posterior. Las dos batallas son simultáneas, pero no equivalentes.

La pregunta que la Corte no respondió el 29 de septiembre, y que tampoco respondió hoy, es la que el Congreso tiene ante sí el próximo jueves: ¿puede el Ejecutivo derogar mediante DNU una ley que tomó doce años construir, que el Senado rechazó con 42 votos, y cuya necesidad y urgencia nunca tuvo ningún soporte técnico o jurídico?

Colaboradora: Victoria Fernández Almeida